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记者卧底替考不构成犯罪

2015年06月08日08:28    来源:新京报    手机看新闻
原标题:记者卧底替考不构成犯罪

  记者卧底参与高考舞弊,的确危害了“高考管理秩序”。但这种“危害”相当有限,还因为及时曝光避免了舞弊者被录取,也保障了公众知情权,这是比所谓现场秩序更高的法益。

  昨天是高考首日,一则新闻也引发了社会对媒体伦理的争论:有媒体派记者卧底一个高考替考组织,揭露出多名大学生到江西充当“枪手”替考的内幕。

  记者进行卧底调查,甚至作为“枪手”进入高考考场的做法,是否合法?有人认为:为了所谓“揭黑”,就使用了违法手段,这有违程序正当要求;也有人认为,这是用“实质正义压倒了程序正义”。

  在这里,得廓清几点情况:首先,参与卧底的记者已明确表示,卧底暗访行为之前是向警方报备的,并非一些人揣测的故意逞能。其次,虽然高考舞弊广受诟病,但依“罪刑法定”原则,中国现行法律并未将替考本身定为犯罪,替考一般按行政违法处理;而高考舞弊的组织者,一般按非法经营罪、诈骗罪等进行刑事追究。

  那记者卧底替考的行为,是否必然构成违法呢?刑法理论中有所谓“违法阻却性事由”的概念,它是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果,表面上符合某些犯罪的客观要件,但实际上没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成。“违法阻却性事由”包括,正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为等。

  “正当业务行为”,指虽然没有法律等直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。而大陆法系的刑法理论中,一般认为:医疗行为、律师的辩护、新闻报道、体育竞技4种类型,都是可以作为“正当业务行为”构成“违法阻却”的,即不构成犯罪的。虽然我国刑法理论界对于记者报道是否,及如何适用“正当业务”说,还没有成熟的学说,但在司法实践中,之前那么多轰动一时的记者暗访,都没有进行司法追究,也可以看出中国的刑事政策倾向于认同记者卧底调查。

  其实,整个“违法阻却性事由”学说的背后,是“法益衡量说”。就是当不同法益冲突时,法律要优先保护那些更值得保护的法益。比如同样是生命权,法律应该优先保护正当防卫者的生命权。

  而此次记者的卧底,虽然参与了高考舞弊的过程,的确危害了“高考管理秩序”,但这种“危害”相当有限,几乎没有受害者,它没有造成考场混乱,还因及时曝光揭出高考舞弊的黑洞,保障了公众知情权,也使教育、公安部门及时介入,打击了舞弊犯罪,也避免了舞弊者被不公地录取,提升了高考的社会公信,这个法益更大。

  当然这并不是说,所有的记者卧底调查都可以作为“正当业务行为”。排除其犯罪性的,不是因其“业务”而是因其“正当”。也即记者的采访应该是“正当的”,符合行业规范、公益原则,为了公众知情权等更大的法益,且没有突破“最小伤害”原则等。而在记者卧底替考事件中,涉事记者的行为从眼下看并无“非正当”之处,对其树起法律或道德大棒,未免有些想当然。(玉素)

(责编:张喜艳、邹慧)


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